Go to Top

Selectieve betaling; is een bestuurder aansprakelijk?

selectieve betaling

Bij een dreigend faillissement zijn er in de regel onvoldoende liquide middelen om alle schuldeisers te voldoen. Om de onderneming te ‘redden’ kiest een bestuurder er soms voor om een belangrijke schuldeiser (bijv. belangrijke leverancier of verhuurder) wél te betalen, terwijl andere schuldeisers niet meer worden betaald. Dit wordt selectieve betaling genoemd. Als sprake is van een dreigend faillissement kan een dergelijke selectieve betaling onrechtmatig zijn.  Alle schuldeiser moeten namelijk in het zicht van een faillissement gelijk worden behandeld. Een bestuurder die in de periode (kort) voor een faillissement een selectieve betaling verricht kan zelfs persoonlijk aansprakelijk zijn. Advocaat Vincent Melens van Flinck Advocaten over selectieve betaling in het zicht van faillissement en het risico van bestuurdersaansprakelijkheid.

Selectieve betaling

Als uitgangspunt geldt dat een selectieve betaling niet onrechtmatig is. Het staat een bestuurder vrij om zelf de afweging te maken welke schuldeisers van de vennootschap (eerst) worden voldaan, zo oordeelde bijvoorbeeld ook de rechtbank Noord-Nederland. Daarbij is relevant dat er geen algemene regel bestaat op basis waarvan een schuldenaar is gehouden zijn schuldeisers naar evenredigheid te betalen. Zo oordeelde ook de rechtbank Amsterdam. Zolang een onderneming buiten de gevarenzones van het faillissement verkeert, hoeft er geen rekening gehouden te worden met gelijkheid van schuldeisers (ook wel ‘paritas creditorum’ genoemd).

Anders wordt dit zodra het faillissement in zicht komt. In dat geval moet een bestuurder van een onderneming op zijn hoede zijn. Uitgangspunt blijft nog steeds een zekere betalingsvrijheid. Dit geldt ook voor een vennootschap in ‘zwaar weer’. Dit verandert op het moment dat duidelijk wordt dat een faillissement niet meer tegengehouden kan worden. In dat geval moet de wettelijke rangorde van schuldeisers worden gerespecteerd. Eventuele bestuurdersaansprakelijkheid komt pas om de hoek kijken als de de bestuurder een (ernstig) persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

Onrechtmatige selectieve betaling

In bepaalde gevallen is een selectieve betaling onrechtmatig (zie artikel 6:162 BW). Bijvoorbeeld wanneer met de betaling de persoonlijke belangen van de bestuurder rechtstreeks zijn gebaat. Het gerechtshof Amsterdam oordeelde in 2012 dat in een dergelijk geval ‘spoedig’ kan worden aangenomen dat sprake is van onrechtmatig handelen. Echter, zo nuanceert het hof in dezelfde uitspraak, niet iedere betaling in het belang van de bestuurder is op voorhand verboden.

Bestuurdersaansprakelijkheid

In een arrest van 23 mei 2014 ging de Hoge Raad in op de vraag wanneer een selectieve betaling onrechtmatig is. De Hoge raad bespreekt onder meer de vraag wanneer sprake is van bevoordeling van een schuldeiser boven de andere schuldeisers, en wanneer er vervolgens van een onrechtmatige daad van de bestuurder sprake is.

Volgens de Hoge Raad vertoont selectieve betaling veel gelijkenis met een geval waarin een bestuurder aansprakelijk is vanwege de benadeling van schuldeisers van een gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering. Daarom moet, zo oordeelt de Hoge Raad, bij beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag worden aangesloten bij de maatstaven uit het (standaard)arrest: ‘Ontvanger/Roelofsen‘.

Ontvanger/Roelofsen

Uit Ontvanger/Roelofsen-arrest volgt dat een bestuurder aansprakelijk is als komt vast te staan dat hij ‘wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat vennootschap haar (betalings)verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor daardoor geleden schade’. Enkel in (zeer) bijzondere omstandigheden is een bestuurder in een dergelijk geval niet (ook) persoonlijk aansprakelijk.

Bestuurdersaansprakelijkheid

Of sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder, hangt sterk af van de ‘omstandigheden van het geval’:

  1. Als sprake is van een situatie waarin de bestuurder rekening moet houden met een faillissement, is een selectieve betaling in beginsel toegestaan. Van een onrechtmatige selectieve betaling is dan enkel sprake als een bestuurder doelbewust de betalingsverplichtingen aan de overige schuldeisers niet nakomt;
  2. Als de bestuurder redelijkerwijs voorziet (ofwel moet voorzien) dat de vennootschap failliet zal gaan, geldt dat hem sneller een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Hier kan immers in belangrijke mate worden aangesloten bij de ‘Ontvanger/Roelofsen-leer’. Alleen als voor de selectieve betaling een expliciete rechtvaardigingsgrond bestaat kan de (selectieve) betaling zijn toegestaan. Denk hierbij bijvoorbeeld aan betaling van de verhuurder (van het bedrijfspand) omdat de huurovereenkomst anders zou worden ontbonden. In dat geval kan de betaling immers worden gerechtvaardigd omdat de continuïteit van de vennootschap er rechtstreeks bij gebaat is;
  3. Als een faillissement onafwendbaar is, lijkt het in alle gevallen raadzaam geen betalingen meer te verrichten.

Overigens geldt in alle voorgaande situaties dat, wanneer een betaling ten goede komt aan de bestuurder zelf (bijv. terugbetaling van een geldlening of betaling van een management fee), hij een (groot) risico loopt dat de betaling geldt als onrechtmatige selectieve betaling (zie ook: Rb. Amsterdam 3 april 2013, HA ZA 09-3689).

Betalingsonwil

Daarnaast bestaat nog het leerstuk van de selectieve wanbetaling. Daarbij geldt (ook) het uitgangspunt dat het bestuur van een onderneming mag kiezen welke schuldeisers wél, en welke er niet betaald worden. Als de situatie zich echter voordoet dat dat sommige schuldeisers niet betaald worden omdat er sprake is van betalingsonwil, terwijl de rest van de schuldeisers wél betaald worden, dan kan dat onrechtmatig zijn en kan dat leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid.

Het gerechtshof Amsterdam besprak deze aansprakelijkheid vanwege ‘betalingsonwil’. Als de vennootschap wel kan betalen, maar betaling weigert, is in sommige gevallen sprake van onrechtmatige betalingsonwil. Het hof noemt daarbij het voorbeeld dat een bestuurder nog een salarisbetaling aan zichzelf verricht, maar zich tegenover schuldeiser op betalingsonmacht beroept. In een dergelijk geval is sprake van een ‘krachtige aanwijzing’ dat sprake is van onrechtmatige betalingsonwil, zo oordeelt het hof.

Meer informatie?

Heeft u vragen over selectieve betaling in het zicht van faillissement? Of over de bestuurdersaansprakelijkheid die hier mogelijk uit voortvloeit? Neem dan gerust contact op met advocaat mr. Vincent Melens van Flinck Advocaten op telefoonnummer 020 – 26 10 234, of per mail melens@flinckadvocaten.nl

About Vincent Melens

Vincent Melens heeft jarenlange ervaring op het gebied van ondernemingsrecht en faillissementsrecht. Bij Flinck Advocaten adviseert en procedeert hij met name op het gebied van ondernemingsrecht, beslagrecht, faillissementsrecht en contractenrecht.