Rangorde in faillissement: de aannemer met retentierecht versus de hypotheekhouder en de curator

Inhoudsopgave

De aannemer heeft nog een fors bedrag te goed en weigert het bouwterrein te verlaten. De bank heeft een hypotheekrecht op het pand en wil haar geld terug. En dan is er nog de curator, die de regie probeert te pakken over de afwikkeling van het faillissement.

Drie partijen, drie belangen, één pand. Wie heeft de sterkste juridische positie? Mag de aannemer de sleutels houden, of kan de curator het pand opeisen? En wat blijft er daarna over voor de bank?

Dit soort driehoeksconflicten komt in de praktijk vaker voor dan u denkt. In deze blog leggen wij de juridische verhoudingen tussen retentor, hypotheekhouder en curator helder uit en leest u wat u kunt doen om uw positie te beschermen.

Wat is het retentierecht van de aannemer?

Het retentierecht is een van de krachtigste instrumenten die een aannemer heeft. Het is de wettelijke bevoegdheid om de afgifte van een zaak op te schorten totdat de openstaande vordering volledig is voldaan. In de bouw betekent dit concreet: de aannemer hoeft het pand niet op te leveren of te verlaten zolang zijn facturen onbetaald blijven.

Om dit recht rechtsgeldig uit te oefenen, moet aan drie cumulatieve voorwaarden zijn voldaan:

• Feitelijke macht. De aannemer moet het pand daadwerkelijk onder zich hebben, met uitsluiting van de eigenaar. Denk aan een omheind terrein met borden en een afgesloten toegang.
• Opeisbare vordering. Er moet sprake zijn van een vordering die op dit moment betaald had moeten zijn.
• Samenhang. De vordering en de teruggehouden zaak moeten voldoende met elkaar samenhangen.

De bank als hypotheekhouder: een bijzondere positie

De bank heeft als financier in de meeste gevallen een hypotheekrecht op het onroerend goed gevestigd. In een faillissement neemt zij daarmee de positie in van zogenaamde separatist: zij kan haar recht uitoefenen alsof er geen faillissement is. De bank hoeft niet te wachten op de curator en kan in principe direct overgaan tot verkoop van het pand — de zogenaamde parate executie — om haar vordering te verhalen.

Die positie klinkt sterk, en dat is zij ook. Maar zij is niet onaantastbaar.

Wie gaat voor? De strijd tussen aannemer en bank

De kernvraag bij de verdeling van de verkoopopbrengst luidt: gaat de bank (met een ouder hypotheekrecht) voor op de aannemer (met een retentierecht), of omgekeerd?

De hoofdregel in het Nederlandse goederenrecht is helder: ouder recht gaat voor jonger recht — prior tempore potior iure. Omdat de hypotheek van de bank doorgaans al bij aanvang van de financiering is gevestigd, heeft zij in beginsel een oudere rang.

De wet maakt hierop echter een relevante uitzondering in artikel 3:291 lid 2 BW. De aannemer kan zijn retentierecht — en de bijbehorende voorrang — ook tegenwerpen aan een hypotheekhouder met een ouder recht, indien:

• de aannemingsovereenkomst werd gesloten op een moment dat de eigenaar daartoe jegens de bank bevoegd was, en
• de aannemer te goeder trouw was en geen reden had om aan die bevoegdheid te twijfelen.

Slaagt de aannemer in dit bewijs, dan gaat hij bij de verdeling van de opbrengst zelfs vóór de bank.

De curator aan zet: opeising en het risico van de kostenomslag

Bij faillissement van de eigenaar krijgt de aannemer te maken met de curator. Het retentierecht blijft in faillissement gewoon bestaan — de curator neemt het niet zomaar weg. Hij heeft echter twee opties op grond van de Faillissementswet:

• Inlossing. De curator betaalt de aannemer volledig uit om het pand vrij van retentierecht in de boedel te halen.
• Opeising. De curator eist het pand op van de aannemer. Op dat moment is de aannemer verplicht de feitelijke macht prijs te geven, maar behoudt zijn voorrang op de verkoopopbrengst.

De grote valkuil: de omslag van faillissementskosten

Zodra de curator het pand heeft opgeëist en verkoopt, moet de aannemer meebetalen aan de algemene faillissementskosten: het salaris van de curator, de boedelkosten en andere algemene schulden. Die omslag kan aanzienlijk zijn. In lege boedels kan de aannemer na aftrek van deze kosten slechts een fractie van zijn vordering overhouden — of zelfs niets.

Een sterke juridische positie op papier biedt dus geen garantie op daadwerkelijk verhaal.

Het tegenmiddel: de termijnstelling

Om te voorkomen dat de curator het initiatief neemt en vervolgens de opbrengst opslokt met faillissementskosten, heeft de aannemer een krachtig instrument: de termijnstelling. Op grond van artikel 60 lid 3 Fw kan de aannemer de curator een redelijke termijn stellen om een keuze te maken — inlossen of opeisen.

Laat de curator die termijn onbenut verstrijken, dan verkrijgt de aannemer zelf het recht van parate executie: hij mag het pand verkopen alsof hij een hypotheekhouder is. In dat geval hoeft hij niet mee te betalen aan de algemene faillissementskosten.

Praktijkvoorbeeld

Aannemer X verbouwt een oude fabriek tot lofts voor vastgoedontwikkelaar Y. De bank heeft een eerste hypotheekrecht. Als Y failliet wordt verklaard, oefent X direct zijn retentierecht uit en omheint hij het terrein.

De curator eist de fabriek op. De rechter oordeelt dat de verbouwing paste binnen de normale exploitatiebevoegdheid van Y en dat X te goeder trouw heeft gehandeld. Op grond van artikel 3:291 lid 2 BW gaat X bij de verdeling voor op de bank.

Omdat X geen termijn had gesteld vóór de opeising, moet hij meebetalen aan de faillissementskosten. Na aftrek daarvan ontvangt hij nog 60% van zijn vordering.

Praktische aandachtspunten bij dreigende insolventie

• Zorg direct voor kenbare feitelijke macht. Maak uw aanwezigheid op het terrein publiek zichtbaar met hekken, sloten en borden.
• Laat de bevoegdheid van de opdrachtgever onderzoeken. Dit bepaalt of u uw voorrang ook tegenover de bank kunt inroepen.
• Stel de curator een termijn — en doe dat snel. Hiermee behoudt u de mogelijkheid van parate executie.
• Overweeg een minnelijke regeling buiten de boedel. Soms biedt overleg met bank of curator meer perspectief.

Conclusie

De aannemer met retentierecht heeft juridisch een sterke positie, ook ten opzichte van de bank. Maar die positie is financieel kwetsbaar zodra de curator opeist en faillissementskosten worden omgeslagen. Wie zijn positie niet actief bewaakt met de juiste instrumenten riskeert met lege handen te staan.

Heeft u te maken met een failliete opdrachtgever, of dreigt er een conflict over een retentierecht? Onze advocaten adviseren en procederen regelmatig over de verhouding tussen retentor, hypotheekhouder en curator. Neem contact met ons op om uw positie te beoordelen en uw kansen in kaart te brengen.