Go to Top

Kruislingse verrekening in faillissement: wat is er toegestaan?

Kruislingse verrekening

Als een onderneming uit meerdere (dochter)vennootschappen bestaat, dan kan het raadzaam zijn om met een wederpartij af te spreken dat vorderingen en schulden over en weer en tussen verschillende dochtervennootschappen mogen worden verrekend. Dit wordt kruislingse verrekening genoemd. Eerder schreef ik een blog over verrekening. In deze bijdrage bespreek ik de kruislingse verrekening. Daarbij zal ik ingaan op de vraag in hoeverre die verrekening is toegestaan in een faillissement. Advocaat faillissementsrecht Vincent Melens over de kruislingse verrekening in faillissement.

Wat is kruislingse verrekening?

Er is sprake van kruislingse verrekening als partijen afspreken dat groepsvennootschappen schulden en vorderingen over en weer mogen verrekenen. Daarmee wordt dan de zogenaamde eis van wederkerigheid doorbroken. Die eis betekent, kort gezegd, dat verrekening slechts dan is toegestaan als partijen over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Door kruislingse verrekening toe te staan wordt die vereiste wederkerigheid verruimd.

Verrekening in faillissement

De hoofdregel voor verrekening in faillissement volgt uit artikel 53 Faillissementswet (Fw). In dat artikel is bepaalt dat: “Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.” Daarin ligt onmiskenbaar de eis van wederkerigheid besloten. De vraag die daarmee opkomt is of een afspraak dat kruislingse verrekening is toegestaan ook standhoudt na het faillissement van een van de partijen.

Wat vind het hof?

Met die vraag werd het gerechtshof Den Bosch eerder dit jaar geconfronteerd. Het geschil komt neer op de vraag of vennootschap X haar schuld aan de inmiddels failliete (dochter)vennootschap van de wederpartij mocht verrekenen met de vordering van haar zustervennootschap Y op een andere (dochter)vennootschap. X stelt dat partijen hadden afgesproken dat er kruislings verrekend mocht worden. Dat zou betekenen dat de schuld van X verrekend mocht worden met de vordering van Y. Volgens de wederpartij, de moedervennootschap van beide vennootschappen, was er van een verrekenafspraak geen sprake. Verder voert zij aan dat, zelfs in het geval zo een afspraak zou bestaan, die verrekening niet is toegestaan in een faillissement, omdat artikel 53 Fw daaraan in de weg staat. Dit zou immers in strijd zijn met de in dat artikel expliciet neergelegde eis van wederkerigheid.

Het Hof is het met die stelling van de moedervennootschap eens, en verwijst naar een arrest van de Hoge Raad uit 1999. In dat ging de Hoge Raad in op de reikwijdte van artikel 24 Invorderingswet 1990. In dat artikel is de bevoegdheid neergelegd tot kruislingse verrekening van een belastingteruggave aan de moedervennootschap met een belastingschuld van een dochtervennootschap. De Hoge Raad oordeelde dat na het faillissement van de moedervennootschap kruislingse verrekening niet langer mogelijk is. Dan zou immers de in artikel 53 Fw neergelegde eis van wederkerigheid niet worden toegepast. Dit zou, volgens de Hoge Raad, ten koste gaan van de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers van de gefailleerde vennootschap.

Het arrest van de Raad is volgens het Hof van overeenkomstige toepassing op de contractuele bevoegdheid tot kruislingse verrekening. Zelfs in het geval dat partijen kruislingse verrekening expliciet zijn overeengekomen, kan er volgens het hof in faillissement niet langer een beroep op worden gedaan.

Kortom

Het staat partijen in beginsel vrij om af te spreken dat kruislingse verrekening is toegestaan. Maar nadat een van de partijen failliet gaat, kan niet langer met succes een beroep worden gedaan op die afspraak. In faillissement geldt als essentieel vereiste dat sprake moet zijn van wederkerigheid. Verrekening in faillissement is slechts dan toegestaan als partijen zowel elkaars schuldeiser als schuldenaar zijn.

Advocaat faillissementsrecht

Wilt u meer weten over kruislingse verrekening? Of wordt u geconfronteerd met een beroep op kruislingse verrekening in het faillissement van uw wederpartij? Aarzelt u dan niet om contact op te nemen met onze gespecialiseerde advocaat faillissementsrecht mr. Vincent Melens op telefoonnummer 020 – 26 10 234 of per e-mail: melens@flinckadvocaten.nl.

About Vincent Melens

Vincent Melens heeft jarenlange ervaring op het gebied van ondernemingsrecht en faillissementsrecht. Bij Flinck Advocaten adviseert en procedeert hij met name op het gebied van ondernemingsrecht, beslagrecht, faillissementsrecht en contractenrecht.