Het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW

Inhoudsopgave

Bepaalde contracten en overeenkomsten mag (zélfs) een directeur-grootaandeelhouder (‘DGA’) pas aangaan met toestemming van zijn/haar partner. Dit wordt het toestemmingsvereiste genoemd. In sommige gevallen geldt er echter een uitzondering. In de praktijk is daarom vaak de vraag of de toestemming van de partner vereist was. Eerder dit jaar heeft de Hoge Raad verduidelijkt wanneer de uitzondering op het toestemmingsvereiste van toepassing is. Advocaat ondernemingsrecht mr. Vincent Melens legt uit.

Het toestemmingsvereiste

Artikel 1:88 BW bepaalt dat echtgenoten bepaalde overeenkomsten in beginsel niet zonder de toestemming van hun partner mogen aangaan. Dit wordt, zoals gezegd, het toestemmingsvereiste genoemd. De regeling is gericht op bescherming van (de financiën) van het gezin. Dit wordt vaak het beginsel van ‘gezinsbescherming’ genoemd. Als deze toestemming ontbreekt, dan kan de echtgenoot of partner op grond van artikel 1:89 BW de overeenkomst alsnog vernietigen.

Het toestemmingsvereiste geldt bijvoorbeeld bij overeenkomsten die strekken tot de verkoop of bezwaring van de echtelijke woning of de inboedel. Ook als een echtgenoot zich borg of garant wil stellen voor schulden van derden, dan is toestemming van de partner in beginsel vereist. Er zijn ook een aantal uitzonderingen.

’ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf’

Voor een directeur-grootaandeelhouder (‘DGA’) van een besloten of naamloze vennootschap volgt uit artikel 1:88 lid 5 BW een uitzondering. Voor een borg-, garant- of zekerstelling is namelijk niet altijd de toestemming van de partner noodzakelijk. Als de vennootschap de financiering nodig heeft, dan is het in de praktijk zeer gebruikelijk dat een DGA zich tegenover de bank persoonlijk borg stelt. In dat geval is de toestemming van zijn partner niet vereist, omdat de overeenkomst is gesloten “ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap”.

Het arrest van de De Hoge Raad uit 2018 draaide om de vraag wat er precies bedoeld wordt met ‘normale uitoefening van het bedrijf‘ in artikel 1:88 lid 5 BW.

Wat was er aan de hand?

Een accountant was bij de Rabobank een lening aangegaan, bedoeld ter financiering van het toetreden tot een maatschap. Voor die lening stelt hij zich persoonlijk borg. Enkele jaren later wordt de maatschap ontbonden. De Rabobank zet het krediet stop en eist terugbetaling van de lening. Ook de accountant wordt, als borg, aangesproken tot betaling van de hoofdsom van (maar liefst) €350.000. Dan komt de partner van de accountant ten tonele. Zij vernietigt de borgtocht-overeenkomst, omdat zij daar geen toestemming voor heeft gegeven. De Rabobank stapt daarop naar de rechter: volgens de bank is namelijk de uitzondering uit artikel 1:88 lid 5 BW van toepassing.

Bij de rechtbank en het hof vangt de Rabobank bot: het toestemmingsvereiste was wel degelijk van toepassing. De accountant was (indirect) DGA. De vraag is daarom of hij de borgtocht-overeenkomst heeft gesloten ten behoeve van de normale uitoefening van zijn accountantsbedrijf. Daarvan is volgens de rechtbank en het hof geen sprake.

Toetreden tot een maatschap kan ook op een andere manier worden gerealiseerd dan door betaling van een bedrag ineens. Vanwege het principe van gezinsbescherming moet artikel 1:88 lid 5 BW bovendien beperkt worden uitgelegd, zo stelt het hof. Daarom oordeelt het hof dat de lening niet kenmerkend is voor de normale uitoefening van het accountantsberoep. De vernietiging door de echtgenote is geldig en de accountant is niet gehouden te betalen, aldus het hof.

Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt anders. Het hof had moeten onderzoeken of de lening in dit specifieke geval moest worden aangemerkt als gebruikelijk binnen de normale bedrijfsuitoefening.

Omdat de vennootschap van de accountant in dit geval was opgericht met als (enige) doel om zich aan de maatschap te kunnen verbinden, was de lening van de bank aan de vennootschap noodzakelijk om het accountantsberoep uit te kunnen uitoefenen. Het geleende bedrag is daar ook voor aangewend. De Hoge Raad oordeelt dan ook dat de uitzondering op het toestemmingsvereiste van toepassing was. Hierdoor was toestemming van de partner van de accountant was niet noodzakelijk en zij kan de borgtocht dus niet met succes vernietigen.

Advocaat Ondernemingsrecht

Bij Flinck Advocaten kunt u terecht met al uw vragen over het ondernemingsrecht. Wilt u meer informatie over het toestemmingsvereiste? Of heeft u andere vragen over uw positie als (partner van een) directeur-grootaandeelhouder? Aarzelt u dan niet om contact op te nemen met gespecialiseerd advocaat ondernemingsrecht mr. Vincent Melens op telefoonnummer 020 – 26 10 234 of per e-mail: [email protected].