Een faillissement voorkomen met de WHOA

Geplaatst door: Vincent Melens

Wilt u zonder toestemming van alle schuldeisers een faillissement voorkomen? Dat kan sinds kort. Per 1 januari 2021 is er een nieuwe wet van kracht: de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (‘WHOA’). Het doel van deze nieuwe wet is een faillissement voorkomen. Daarbij geldt de voorwaarde dat de onderneming nog wél levensvatbaar moet zijn. Maar hoe ziet het traject van de WHOA er precies uit? Voor wie geldt de WHOA? En aan welke voorwaarden moet een bedrijf voldoen om in aanmerking te komen voor een onderhands akkoord? Advocaat mr. Vincent Melens van Flinck Advocaten over een faillissement voorkomen met de WHOA.

Doelstelling van de WHOA

In de praktijk is het heel lastig voor een ondernemer om van zijn schulden af te komen. De ondernemer moet vaak met veel partijen rekening houden. Terwijl al die partijen ook weer verschillende (eigen) belangen hebben. De WHOA is bedacht om ondernemingen die het financieel moeilijk hebben hierbij te helpen.

Het doel van de WHOA is het voorkomen van een faillissement. Daarbij is het van belang dat de onderneming nog wel bepaalde winstgevende activiteiten heeft. Als de onderneming helemaal geen toekomstperspectief heeft, dan kan zelfs de WHOA geen oplossing bieden. Voor schuldenaren geldt dat de WHOA een gunstigere oplossing moet bieden dan een faillissement.

Voor wie is de WHOA?

De WHOA geldt alleen voor ondernemingen. Dat kan een vennootschap zijn, maar ook een eenmanszaak. Natuurlijke personen die geen beroep of bedrijf uitoefenen kunnen hier geen aanspraak op maken. Ook een bank of een verzekeraar zijn van de WHOA uitgesloten.

Twee akkoordprocedures: openbaar of besloten procedure

De schuldenaar kan kiezen tussen twee verschillende procedures in de WHOA:

• De openbare akkoordprocedure; en
• De besloten akkoordprocedure.

Beide procedures vinden plaats buiten faillissement. Er zitten enige verschillen tussen beide procedures. Op het moment dat je kiest voor een openbare procedure, kan dit gevolgen hebben voor de publiciteit. Zo’n procedure wordt namelijk in het openbaar gevoerd. Dat betekent bijvoorbeeld dat een procedure is terug te vinden in het Insolventieregister. Bij een besloten procedure is dat niet het geval. Als de procedure betrekking heeft op bepaalde financiële instellingen of aandeelhouders die geen (negatieve) publiciteit willen, dan is een besloten procedure een betere keuze.

Binden van de schuldeisers en aandeelhouders

Schuldeisers en aandeelhouders zijn degene die geld verschaffen aan de onderneming. Zij worden daarom vermogensverschaffers genoemd. Deze vermogensverschaffers kunnen gebonden worden aan het akkoord. De schuldenaar kan alle vermogensverschaffers binden, maar dat hoeft niet. Hij kan ervoor kiezen om aan één specifieke groep een akkoord aan te bieden. Bijvoorbeeld alleen de preferente schuldeisers. Alleen deze groep wordt in dat geval gebonden aan het akkoord zodra de rechter dat goedkeurt.

Mogelijkheden tijdens de akkoordprocedure

In de regel buigt de rechter zich pas over het akkoord op het moment dat de schuldenaar een verzoek tot goedkeuring indient. Soms heeft de schuldenaar al eerder hulp van de rechter nodig. Als de schuldenaar eerder toegang tot de rechter wil, kan hij een verklaring bij de griffie van de rechtbank neerleggen. In die verklaring geeft de schuldenaar aan dat hij begonnen is met een akkoordprocedure. Vanaf dat moment bestaat de mogelijkheid om de rechter te vragen om een zogenaamde afkoelingsperiode te bepalen. Ook is het vanaf dat moment mogelijk om de rechter om een voorlopig oordeel te vragen op het akkoord.

Orde in de chaos: de afkoelingsperiode

Als het slecht gaat met een onderneming, is dat vaak een hectische periode. De deurwaarders staan op de stoep en alle schuldeisers staan te dringen. Een afkoelingsperiode kan in dat geval een oplossing bieden. Dit betekent dat de ondernemer meer rust heeft om een akkoordprocedure voor te breiden. Er wordt niet automatisch een afkoelingsperiode bepaald. De rechter geeft alleen een afkoelingsperiode aan de schuldenaar als (i) de schuldenaar al een akkoord heeft aangeboden of (ii) duidelijk maakt dat hij binnen een termijn van twee maanden een akkoord zal aanbieden. De afkoelingsperiode duurt vier maanden, maar kan verlengd worden. Deze verlenging kan voor vier maanden en kan maar één keer.

Gevolgen van de afkoelingsperiode

Tijdens de afkoelingsperiode moeten schuldeisers geduld hebben. Zij kunnen zich niet verhalen op het vermogen van de schuldenaar. De ondernemer moet de mogelijkheid krijgen om zijn schulden te herstructureren. De rechtbank heeft tijdens de afkoelingsperiode ook de mogelijkheid om bepaalde beslagen op te heffen. Als er een verzoek tot surseance van betaling of faillietverklaring is ingediend, dan kan de behandeling daarvan worden geschorst.

Tussentijds verzoek bij de rechter

Het is duidelijk geworden dat de rechter zich in principe pas over het akkoord buigt op het moment dat de schuldenaar een verzoek tot goedkeuring heeft ingediend. Deze goedkeuring wordt ook wel homologatie genoemd. Dit kan voor de schuldenaar nadelig zijn. Soms wil de schuldenaar al bepaalde dingen weten voordat hij het verzoek tot goedkeuring heeft ingediend. Bijvoorbeeld als de schuldenaar wil weten op welke gronden zijn verzoek kan worden afgewezen. De schuldenaar kan dan aan de rechter vragen hierover een voorlopige uitspraak te doen.

Gevolgen voor lopende overeenkomsten

De WHOA biedt de ondernemer ook de mogelijkheid om iets te doen met de lopende overeenkomsten. Een huurovereenkomst is een goed voorbeeld van een lopende overeenkomst. Als de lopende overeenkomst een groot nadelig effect heeft op de onderneming, dan kan er een voorstel worden gedaan om deze te wijzigen. Bijvoorbeeld dat er een kleiner deel van de bedrijfsruimte wordt gehuurd. Dit scheelt in kosten voor de schuldenaar. Als de verhuurder weigert mee te werken, kan de schuldenaar deze overeenkomst opzeggen. De rechter moet deze opzegging door de schuldenaar wel goedkeuren. Daarbij zal de rechter beoordelen of de schuldenaar in staat is de (huur)schuld te blijven betalen. Hierbij is van belang om te vermelden dat arbeidsovereenkomsten niet gewijzigd kunnen worden: arbeidsovereenkomsten worden buiten een akkoord gehouden.

Het akkoord: de vereisten

In principe mag de schuldenaar zelf de inhoud van het akkoord bepalen. De inhoud hangt over het algemeen af van de onderhandelingen tussen de schuldeisers, de aandeelhouders van de onderneming en de ondernemer zelf. De WHOA stelt wel bepaalde eisen aan de inhoud van het akkoord.

1. De schuldeisers en aandeelhouders moeten in bepaalde klassen worden ingedeeld. Het gaat hier om het verschil in rechten dat de crediteuren en aandeelhouders hebben.
2. Daarnaast moet het akkoord alle informatie bevatten die stemgerechtigden nodig hebben om zich voorafgaand aan de stemming goed te kunnen informeren. Dit is van belang zodat zij een goed geïnformeerd oordeel kunnen geven over het akkoord.
3. Tot slot moeten er verschillende bijlagen worden toegevoegd aan het akkoord. Dit kan bijvoorbeeld de staat van baten en lasten zijn of een lijst van alle schuldeisers en aandeelhouders die mogen stemmen over het akkoord.

Het akkoord: de stemming

De aandeelhouders en schuldeisers die mogen stemmen over het akkoord worden onderverdeeld in verschillende klassen. Het moet hierbij gaan om een niet-vergelijkbare positie. Aandeelhouders en schuldeisers hebben bepaalde rechten als het gaat om de vereffening van het vermogen van een onderneming bij faillissement. Zij kunnen ook rechten krijgen op basis van het akkoord. Zodra die rechten zodanig van elkaar verschillen dat er geen sprake meer is van een vergelijkbare positie, ontstaan er verschillende klassen. Voor schuldeisers kan er bijvoorbeeld een onderscheid gemaakt worden tussen concurrente en preferente schuldeisers. Ook kan er een onderscheid worden gemaakt tussen schuldeisers met en zonder een zekerheidsrecht (zoals pand- of hypotheekrecht).

Aandeelhouders kunnen ook verschillende rechten hebben. Zo bestaan er verschillende soorten aandelen, zoals preferente aandelen en gewone aandelen. Het is niet zo dat elk soort aandeel een eigen klasse hoort te krijgen. Dit verschilt per akkoord. In de meeste gevallen is één klasse voor de aandeelhouders voldoende. Als het akkoord de aandeelhouders verschillend behandeld, ontstaan er wél verschillende klassen. Bijvoorbeeld als de aandeelhouders met preferente aandelen andere rechten krijgen op basis van het akkoord dan aandeelhouders met gewone aandelen.

Het akkoord: de goedkeuring of homologatie

Als laatste stap moet het akkoord worden goedgekeurd door de rechter. Dit wordt ook wel homologatie genoemd. De schuldenaar moet een verzoek tot homologatie van het akkoord indienen bij de rechter. Het verzoek kan worden ingediend op het moment dat ten minste één klasse het akkoord heeft aangenomen. Dit geldt overigens niet voor elke klasse. Het moet gaan om een klasse die in de normale faillissementsprocedure ook een uitkering in geld zou krijgen. Bijvoorbeeld een klasse die een hoge rang in een faillissement heeft dan een gewone (concurrente) schuldeiser. Als zo’n klasse het akkoord aangenomen heeft, kan de schuldenaar een verzoek indienen bij de rechter.

Het kan dus gebeuren dat sommige schuldeisers het niet eens zijn met het akkoord. In dat geval kan een verzoek worden ingediend om het homologatieverzoek af te wijzen. Zo’n verzoek tot afwijzing moet wel schriftelijk worden ingediend en moet worden onderbouwd.

Het akkoord: de homologatie toe- of afwijzen

De rechter geeft zo snel mogelijk een vonnis waarin hij het verzoek toe- of afwijst. Het verzoek tot homologatie wordt alleen afgewezen als er sprake is van een afwijzingsgrond. Enkele voorbeelden zijn:

1. Als er geen sprake is van een onderneming die het financieel zwaar heeft, dan wordt het verzoek afgewezen.
2. Ook als de stemprocedure niet is gegaan zoals dit is vereist, kan het verzoek worden afgewezen.
3. De nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd.
4. Als er sprake is van bedrog.
5. Een belangrijke afwijzingsgrond is het best interest principe. Schuldeisers en aandeelhouders die tegen het akkoord hebben gestemd mogen niet slechter worden behandeld dan in de normale faillissementsprocedure. Als zij door het akkoord nadeliger worden behandeld dan bij vereffening van het vermogen in faillissement, dan wordt het verzoek afgewezen door de rechter.

Faillissement voorkomen met de WHOA

Met de invoering van de WHOA is er een belangrijk nieuw instrument gecreëerd voor ondernemers om een faillissement te voorkomen. Hoe dit er in de praktijk komt uit te zien, zal de komende periode blijken. Wilt u meer weten over de Wet Homologatie Onderhands Akkoord of advies bij een faillissement voorkomen met de WHOA? Neem dan vrijblijvend contact op met Flinck Advocaten via 020 – 26 10 234 of per e-mail: [email protected].